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  • Foto do escritorHenrique Casarotto

Quando as empresas devem recolher o DIFAL ?

Atualizado: 9 de ago. de 2023

O que é DIFAL?



O DIFAL ou Diferencial de alíquota do ICMS é um instrumento utilizado para equilbrar a arrecadação do ICMS entre os estados de origem e os estados de destino, ou seja, o DIFAL é recolhido nas operações interestaduais com o intuito de dividir a carga tributária nas operações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidores finais.




Mas e agora, devo ou não recolher o DIFAL?

Após a Emenda Constitucional nº 87/2015 que, ao dar nova redação aos incisos VII e VIII do artigo 145 da Magna Carta, passou-se a prever que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, o recolhimento do ICMS era devido à alíquota interestadual para o Estado de origem e para o Estado de destino, devendo assim ser recolhida a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Em continuidade à publicação da EC nº 87/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS nº 93/2015. E por fim, a publicação da Lei Complementar 190/2022, regulamentação obrigatória, ocorreu apenas em 05/01/2022.



Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, os quais estabelecem que a Lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

Portanto, a Lei Complementar 190/2022 ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais (DIFAL), quando da remessa ao não contribuinte do imposto, resultou na prática uma majoração tributária que não pode ser aplicada no mesmo ano calendário de sua promulgação, sob pena de prática de ato inconstitucional, deve ser suspensa a cobrança da exação até 01º de janeiro de 2023.




Quais são os impactos para as empresas?

Uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, os ministros do STF modularam os efeitos da decisão, autorizando a produção dos efeitos da decisão somente a partir de 2022, considerando que haveria tempo necessário para a aprovação da referida lei pelo Congresso Nacional, ainda no ano calendário de 2021.

Na prática, mesmo após o reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, a cobrança do DIFAL a não contribuintes foi man


tida para aqueles contribuintes que não ingressaram no Judiciário contra a cobrança.

Exemplificando, o STF modulou os efeitos da decisão, de forma que:

• Até o final de 2021: deveria ser mantido o recolhimento do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS;

• A partir de 01º/01/2022: a exigência do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do IC


MS dependeria da publicação e vigência de lei complementar, oriunda do Congresso Nacional, disciplinando as regras gerais sobre o imposto nessa hipótese.

Contudo, o Estado de São Paulo informou, por meio de um comunicado no Diário Oficial, que cobrará o diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS a partir de 1º de abril de 2022, criando uma enorme insegurança jurídica e desrespeitando o princípio constitucional da anterioridade de exercício.


Existe alguma medida cabível?

Considerando a controvérsia que paira sobre o assunto, os empresários têm buscado soluções para evitar o pagamento.


Uma das alternativas tem sido a propositura de Mandados de Segurança Preventivos impetrados pelos contribuintes, solicitaram a suspenção do recolhimento do DIFAL no exercício do ano calendário.


Assim, as liminares podem suspender a obrigatoriedade do recolhimento até que este tema se pacifique.


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